La necesaria obtención y/o renovación de licencias, permisos y autorizaciones (en adelnte de manera general “Permisos”) para la realización de actividades mineras se ha convertido en un peregrinaje interminable sobre todo porque sus requerimientos se han incrementado de manera preocupante, no solo por la promulgación de nuevas normas o su modificación, lo que se referencia en los TUPAs, sino porque la discrecionalidad de los funcionarios encargados de su otorgamiento hace que los procedimientos sean impredecibles en cuanto a requisitos y tiempos. Además, es evidente que la autoridad sectorial – el Ministerio de Energía y Minas-, ha cedido protagonismo a otras entidades de distintos sectores, a tal punto que para la modificación o emisión de normas del sector minería es mejor coordinar con el Ministerio de Economía y Finanzas (a través de “Mesas Ejecutivas”) para que por su intermedio se hagan las coordinaciones con el MINEM.
La solución a este problema no es compleja: el MINEM debe retomar su protagonismo como entre regulador y promotor de la minería; debe escuchar a los administrados. Esto no implica sometimiento. Recuperemos la confianza en ambos actores.
La realización de actividades mineras, con la excepción del cateo, prospección y comercialización, tiene como condición esencial el otorgamiento de una concesión minera – para exploración y explotación; de beneficio -para beneficio y refinación de minerales; y de transporte minero -para el transporte masivo y continuo de minerales por métodos no convencionales.
A este título habilitante, el único que nos permite realizar actividades mineras, se le suman otros permisos sin cuya aprobación tampoco sería posible el desarrollo de estas actividades. A los de primer orden como el instrumento de gestión ambiental o el derecho de uso de la superficie, se le aúnan otros que no por menos importantes dejan de ser imprescindibles pues si no se obtienen pueden llegar a impedir la implementación de un proyecto minero.
La naturaleza de la autorizaciones, licencias o permisos -alrededor de 8 en exploración; 15 en explotación y beneficio-, necesarios para la realización de esas actividades mineras, responde a la facultad del Estado de cautelar el interés general, es decir, el de la Sociedad, para asegurar, a través de su facultad de “policía”, que las distintas actividades se desarrollen conforme a las reglas aprobadas respecto de cada una de las acciones que conforman el correcto proceder de un administrado, en este caso, de un titular minero.
Conforme lo señala Jorge Fernández Ruiz, en su Derecho Administrativo (2016)- Instituto de Investigaciones Jurídicas, “Llamado también licencia o autorización, el permiso viene a ser un acto administrativo en sentido restringido, que retira un obstáculo previamente impuesto por motivos de seguridad, tranquilidad o salubridad públicas, para que un particular pueda ejercitar un derecho preexistente”.
A este respecto, no podemos disentir con este proceder de la administración pública, esto es que las licencias, permisos y autorizaciones, es decir los “Permisos”, se emiten para verificar que el proceder de un administrado este enmarcado en las normas vigentes y conforme a los requisitos y procedimientos aprobados. Esto es, que los procedimientos para la obtención de los Permisos (en minería, como para cualquier otro sector), deben regular el comportamiento del titular minero a través de requisitos y evaluaciones al interior del procedimiento, para que su actuar se enmarque dentro del respeto al ambiente, la legalidad y otros principios que tienen como finalidad la cautela de intereses de la Sociedad.
Como marco legal, el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. No. 004-2019-JUS, establece la obligación de cada entidad pública concedente de aprobar conforme a Ley los procedimientos a su cargo, determinando los requisitos necesarios para su aprobación, los que deberán ser los mismos para el mismo procedimiento, salvo excepciones debidamente justificadas; también la obligación de compilarlos en un Texto Único de Procedimientos Administrativos (“TUPA”) y su permanente actualización. Por su parte, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han emitido jurisprudencia relievando la importancia del cumplimiento de los principios del procedimiento administrativo general y, en igual jerarquía, la doctrina se ha preocupado en detallar y enfatizar esta necesidad.
Conforme a lo señalado, es evidente que los procedimientos administrativos y la regulación que los enmarca deben cumplirse por todos (administrados y autoridades) sin embargo, en minería se tiene la percepción que cada vez que se inicia un procedimiento no hay referentes, ni antecedentes que puedan guiarnos a la predictibilidad de la “respuesta” de la administración. En cada procedimiento para el mismo Permiso aparecen requisitos nuevos, sustentados, por ejemplo, en que “la compañía XX, que también ha iniciado este procedimiento, si lo presentó”, o “debe tener esos documentos porque todas las empresas los tienen” y también puede darse el caso que se soliciten requisitos adicionales sin ningún sustento. Sin hacer mención a que los plazos legales se exceden largamente, sin que haya un pronunciamiento. En este caso, el administrado, dirán, tiene el camino de la queja por defecto en la tramitación, pero sabemos que quejarnos de un funcionario no soluciona el problema de la demora y es casi seguro que, en un mes, o dos, o tres volveremos a pedir un Permiso que será evaluado por el funcionario “quejado”. ¿Se obtiene algún beneficio? No, ninguno.
Se puede decir como respuesta a estos reclamos que hay exceso de expedientes por evaluar, que no hay personal suficiente y no dudo que esto es cierto, pero no es una respuesta válida para que los requisitos sean diferentes en el mismo Permiso.
Esta percepción de que los Permisos no se obtienen siempre de la misma manera y que su aprobación toma demasiado tiempo, ha tenido una respuesta en los inversionistas, Perú ha tenido una drástica caída en la última encuesta del Instituto Fraser, básicamente por 2 razones: la amenaza de cambios en la tributación y la falta de predictibilidad y de celeridad en el otorgamiento de Permisos vinculados al sector.
Planteado el problema, corresponde aportar ideas para su solución: (i) el MINEM debe recuperar el liderazgo en la conducción del sector minero a nivel regulatrorio y de promoción. Le toca defender sus fueros y hacerlos respetar, son sus funcionarios quienes conocen el sector, sus necesidades y su funcionamiento; (ii) respetemos todos lo señalado por los TUPAs (que contienen lo indicado por la ley): los expedientes deben presentarse completos y las autoridades solo deben pedir lo que la ley señala (y que está en el TUPA; (iii) modernicemos el expediente administrativo; los informes debe ser escuetos, esquemáticos, con razonamiento; los antecedentes de fechas, ingresos, reingresos, etc. deben ser un anexo. No está bien que un informe final tenga 3 páginas de antecedentes sobre las veces que se presentó un escrito y fue observado o tenido por conforme; (iv) recuperemos la sana costumbre de dialogar entre las autoridades y los administrados. Los administrados proponen cambios a los procedimientos porque los “viven” en su día a día, pueden sustentar qué funciona y qué no. Prepublicar una norma para comentarios no es suficiente, no hay un real intercambio de experiencias, razones o pareceres. Sentarse alrededor de una mesa administrados y autoridades e intercambiar ideas, no es una mala práctica, no es un modo de corrupción, por el contrario es una suma de experiencias que redundará en beneficio del país. Hay que escucharnos, hay que aportar. Se deben hacer actas de lo tratado para que haya total transparencia.
Seguro hay muy buenas ideas, mejores que las que me permito exponer en estas líneas, sobre cómo mejorar la permisología en minería para que se cumpla el rol del Estado de tutelar los intereses de la Sociedad y para no reforzar, de manera poco eficiente en todo sentido, su papel de policía. Los escucho, los leo, o mejor, lo podemos conversar.
Artículo publicado originalmente en la edición 148 de la revista Rumbo Minero: https://online.flippingbook.com/view/767277417/212/
