El año 2021 marcará un cambio radical en el mercado de fusiones y adquisiciones en Perú debido a que, en el primer trimestre del 2021, entrará en vigencia la norma que establece un control previo para las concentraciones empresariales en Perú. Esto ocurrirá en el momento en que el Perú, y el mundo en general, se enfrenta a una crisis económica producto del COVID-19.

Aunque en noviembre de 2019 se aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019, que aprueba el procedimiento de control previo de concentraciones empresariales (“DU 013-2019”) y en mayo de 2020 esta norma fue modificada parcialmente por el Decreto Legislativo N° 1510 (“DL 1510”), todavía no se ha publicado el reglamento (aunque en julio de este año se publicó un primer proyecto de dicho reglamento (el “Proyecto del Reglamento”)). Asimismo, el pasado agosto la Comisión de Protección al Consumidor del Congreso de la República aprobó un pre-dictamen modificando algunos aspectos relevantes del DU 013-2020 (el “Proyecto de Ley”). En resumen, ya entrando al último trimestre del año, todavía el mercado no tiene claridad sobre este procedimiento, perjudicando a varias empresas y empresarios que deben justamente tomar decisiones informadas dentro de una coyuntura económica adversa.

El DL 1510 incluyó como factor de análisis de la transacción por parte de INDECOPI la “grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes”. Esto significa que INDECOPI podrá tomar en cuenta dicho factor al momento de evaluar el expediente. Sin embargo, ninguno de los instrumentos legales antes citados brinda mayores detalles o criterios de evaluación para brindar seguridad a las compañías, empresarios e inversionistas.

1. Gun Jumping y la obligación de Standstill

Es importante mencionar la obligación de “Standstill” que regula el artículo 22 del DU 013-2020[1]. Esta obligación establece que hasta que la autoridad de competencia no apruebe la transacción, las partes deberán mantener su independencia. Así, por ejemplo, una cláusula en donde el comprador en una adquisición de acciones tenga alguna injerencia sobre el curso ordinario del negocio de la compañía target antes del cierre no sería válida e INDECOPI podría imponer sanciones a las partes. El incumplimiento a esta norma es denominada en inglés como “Gun Jumping”.

Sin embargo, ni el DU 13-2020 (incluyendo el DL 1510) ni el Proyecto de Reglamento ni el Proyecto de Ley establecen expresamente cuáles son los actos que efectivamente serían prohibidos por la autoridad de competencia. Conforme a la experiencia internacional, casos como que las partes de la transacción concierten precios o cuotas de mercado o que el comprador, indirectamente, tenga injerencia en el negocio daría pie a una potencial sanción por Gun Jumping.

2. COVID-19 y Transacciones con Empresas en Crisis Financiera

Cuando una compañía está en una crisis económica se afecta la cadena de producción, se puede generar incumplimiento de obligaciones conllevará al despido de trabajadores. De esta manera, los órganos corporativos de una compañía deben de tomar estas decisiones de manera rápida y acertada para salvaguardar el negocio. Entonces, ¿cómo el procedimiento de control previo de concentraciones empresariales afectaría dichas decisiones?

Según el DU 013-2020, el plazo del procedimiento en la primera fase es de 30 días (sin contar el plazo de postulación) y hasta 90 días adicionales en caso se traslade a una segunda fase. Es decir, dicho procedimiento podría tomar al menos unos 6 meses para obtener la autorización de INDECOPI. ¿Este plazo no sería muy largo para una compañía que requiere una desinversión o el ingreso de un inversionista para que se mantenga a flote? Asimismo, debido a la obligación de Standstill, el adquirente o inversionista no podrán realizar ninguna acción para salvaguardar el estado de esta empresa.

Por otro lado, el DL 1510 creó un procedimiento de notificación simplificada y el Proyecto del Reglamento señala que este procedimiento será aplicable para (i) cuando los agentes económicos que intervienen en la transacción o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado relevante o, no participen en la misma cadena productiva o de valor que la compañía; o, (ii) cuando la transacción genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto. En ninguno de estos casos se considera si las empresas están pasando por una grave situación económica. Se debe tomar en cuenta que lo más probable es que sean precisamente los competidores o los inversionistas que tengan experiencia en el mismo sector que las compañías objetivo las que sean las que vayan a adquirirlas. Un nuevo actor en el sector, sea nacional o extranjero, no actuará con la misma inmediatez que una compañía que ya tiene un conocimiento de industria.

Asimismo, cuando un comprador o inversionista decide adquirir una compañía este realiza un due diligence para definir su valorización. De esta manera, debido a que la firma del contrato de compraventa o inversión y la fecha de cierre del mismo se realizará de manera diferida, dicho comprador o inversionista espera que no haya cambios sustanciales que afecten el valor de la compañía. Para el caso de una empresa en crisis económica, su estado sí varía de manera acelerada y sustancialmente; por ello, los cierres de la transacción deben realizarse lo más rápido posible.

Si dicho cierre demora varios meses, entonces la compañía objetivo se verá en la disyuntiva de tener que mantenerse a flote y no afectar el valor. Por ejemplo, se podrían acceder a un financiamiento para cumplir sus obligaciones pero ello conllevaría a que los pasivos de la compañía objetivo también aumenten afectando el valor patrimonial y, por ende, el precio acordado. Otro riesgo sería si se incumplen obligaciones con acreedores y estos puedan iniciar un proceso concursal; ninguna de las normas citadas establece un mecanismo para suspender el inicio de procesos concursales mientras dure el procedimiento de control previo. Y, nuevamente, se debe añadir que a todo ello, el comprador o inversionista debe cumplir su obligación de Standstill.

En conclusión, aunque sí es importante tener un procedimiento de control previo de concentraciones empresariales para evitar efectos anticompetitivos en el mercado; sí es importante tener en cuenta que las empresas que se encuentren en crisis económica deban de tener un procedimiento especial o ser evaluadas de manera expeditiva para que no se generen afectos adversos a la transacción.

Artículo originalmente publicado en LexLatin.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad

[1] Artículo 23 en el Proyecto de Ley.