“La noción de “clima de inversión” de una economía implica la generación de un ambiente que incentive el desarrollo de todo tipo de negocios, condición necesaria para generar mayor actividad, mayor empleo y, finalmente, un incremento en los ingresos y en la calidad de vida de los habitantes de un país. El clima de inversión es vital para decisiones de apertura de negocios, de ubicación de centros de producción, para evaluar la expansión de la actividad productiva, de generación de puestos de trabajo y, en general, cuanto proyecto empresarial evalúe el sector privado.”[1]

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió el “Caso de la ley que suspende el cobro de peajes”[2], reafirma la vigencia del Modelo Económico de la Constitución y, en ese sentido, contribuye a mejorar el clima para la inversión privada. No obstante, como veremos más adelante, tanto las decisiones de los órganos jurisdiccionales como el marco normativo vigente en materia de inversión privada deviene insuficiente para recuperar los niveles de inversión alcanzados hasta el 2014.

A partir de una somera revisión de la citada Sentencia pretendemos destacar la importancia de contar con un adecuado clima para el desarrollo de la inversión privada en general, pero especialmente aquella que, en colaboración con el Sector Público, tiene por objeto el cumplimiento de fines y cometidos estatales.

Así, en primer lugar, la Sentencia reitera la vigencia de los principios orientadores de la economía social de mercado:

• la actuación subsidiaria del Estado en materia empresarial, siendo necesario para que desarrolle actividad empresarial una ley expresa que lo autorice, “sustentada en razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”, conforme lo establece el artículo 60 de la Constitución.
• actuación del Estado de manera prioritaria en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 de la Constitución.
• libre iniciativa privada, prevista en el artículo 58 de la Constitución y que tiene como fundamento, además, el derecho de toda persona a participar, de manera individual o asociada, en el ámbito económico, conforme lo reconoce el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución.

A través de la citada Sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce que para el logro de sus fines el Estado puede actuar de manera directa o con la colaboración del sector privado. Asimismo, el Tribunal Constitucional nos recuerda que para la actuación del Estado en colaboración con el sector privado se ha desarrollado “un marco normativo orientado a regular esas relaciones”.

Cabe precisar que la mayoría de los dispositivos legales que integran el marco normativo al que alude la Sentencia del Tribunal Constitucional se expidieron antes de la vigencia de la Constitución, por lo que en realidad ésta vino a reforzar y consolidar dicho marco normativo.[1]

Cuando los sectores público y privado colaboran para la consecución de los fines estatales se sujetan, esencialmente, al siguiente marco normativo:

• Decreto Legislativo N° 662, Otorgan un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías. Entre otros aspectos se establece la igualdad de trato entre la inversión privada extranjera y la nacional, prohibiéndose la discriminación de la inversión extranjera.[2]
• Decreto Legislativo N° 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado, mediante el cual se busca crear “las condiciones necesarias para el desarrollo y crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas del Estado, con objeto de lograr la modernización, saneamiento y vigorización de las actividades a su cargo” (resaltado agregado).[3]Un aspecto importante del Decreto Legislativo 674 está referido a la creación de una organización para el desarrollo de la promoción de la inversión privada en la actividad empresarial del Estado. Sobre dicha organización se cr la Entidad que hoy conocemos como PROINVERSIÓN.
• Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, cuyo artículo 39 establece lo siguiente, el cual tiene por “objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitución y las Leyes”.[1]Entre otras, se establecieron las siguientes garantías a la inversión privada, nacional o extranjera, en el país: (i) libre iniciativa privada, libre competencia y libre acceso al mercado; (ii) pluralismo económico; (iii) derogación de toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, con excepción a las referidas a las áreas naturales protegidas; (v) garantía a la propiedad privada sin más límites que los que establece la Constitución Política; (vi) libertad de organización empresarial y en los procesos productivos; (vii) libre distribución de utilidades o dividendos; (viii) prohibición de establecer tratamientos discriminatorios o diferenciados en materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no arancelarios, sea por sectores o tipo de actividad económica o ubicación geográfica de las empresas o por nacionalidad.
• Decreto Legislativo N° 839, Ley de la Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.
• Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos En Activos.

Excepto por el Decreto Legislativo N° 1362 que es de reciente data, puede afirmarse que el marco normativo anteriormente reseñado generó un clima positivo para la inversión privada, lo cual permitió un auge sin precedente en los niveles de inversión privada en el país.

Al respecto, en el numeral 1.4.1 Impacto en los Niveles de Inversión del Modulo I El Rol de las Asociaciones Público Privadas en la Promoción de la Inversión Privada en el Perú, se señala

“Como se ha mencionado, gracias a los distintos cambios normativos e institucionales que se dieron en las últimas décadas a través de las tres modalidades presentadas, en Perú existió un importante despegue de la inversión privada.

Como se aprecia en el siguiente gráfico, antes de la década de 1990 la inversión privada en Perú ascendía a menos de USD 5 000 millones, la cual creció sostenidamente hasta representar más de USD 40 000 millones en 2014.

 

Cabe preguntarse entonces, por qué del 2014 en adelante el crecimiento en los niveles de inversión privada se ha estancado (o disminuido). Lógicamente puede haber factores económicos externos u otros coyunturales internos (como efectos derivados de los casos de corrupción que en los últimos años han dominado la escena mediática) pero está claro que también ha influido la actitud de los últimos gobiernos con relación a la inversión privada.

En ese sentido, se requiere una acción real y concreta de PROINVERSION que permita devolver la confianza a los inversionistas en el proceso de promoción de la inversión privada. A estas altura, parece claro que actualizar periódicamente la “Cartera de Proyectos” resulta insuficiente para generar un adecuado clima para la inversión privada.

Artículo originalmente publicado en el blog Público Privado de Enfoque Derecho.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad

[1] Clima de Inversión en el Perú: Retos, avances y retrocesos. En: Revista de Negocios. COMEX. Octubre, 2004.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de agosto de 2020, Expediente 0006-2020-PI, demanda de inconstitucionalidad planteada contra el artículo único de la Ley N° 31018, Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local concesionada, durante el estado de emergencia nacional, declarado a causa del brote del COVID-19.

[3] Salvo el Decreto Legislativo N° 839, publicado el 20 de agosto de 1996, y el Decreto Legislativo N° 1362, publicado el 23 de julio de 2018, los demás dispositivos legales se encuentran vigentes desde 1991.

[4] “Artículo 2.- Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales, sin más excepciones que las que establecen la Constitución Política del Perú y las disposiciones del presente Decreto Legislativo.

     En ningún caso el ordenamiento jurídico nacional discriminará entre inversionistas ni entre empresas en función a la participación nacional o extranjera en las inversiones.”(Resaltado agregado).

[5] Considerando cuarto del Decreto Legislativo N° 674.

[6] Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 757.

[7] Asociaciones Público Privadas en Perú: Análisis Del Nuevo Marco Legal. Banco Interamericano de Desarrollo. 2016. Página 31. El documento puede ser revisado en el siguiente link: https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/capacitaciones/modulo_1.pdf.