La Dirección General de Políticas de Promoción de la Inversión Privada DGPPIP- MEF, entre rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, ha aprobado el 25 de agosto de 2020 los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a potenciales impactos generados por la pandemia del Covid 19 en proyectos de Asociación Público Privada”[1] (en adelante los “Lineamientos”) que deben ser aplicados en la respuesta del Estado para mitigar “los eventuales impactos negativos que se generen de las decisiones del Estado en la lucha contra el COVID -19, garantizando la sostenibilidad e los contratos y servicios- Al mismo tiempo mantenimiento la distribución de riesgos del contrato original”.

Ante esta descripción del alcance de los Lineamientos, un primer tema que es preciso aclarar es que la pandemia del COVID 19 y sus efectos son anteriores a la adopción de medidas por parte del Gobierno peruano. En efecto, se conoce los efectos de esta pandemia en el mundo desde diciembre de 2019 y los Decretos Supremos que declaran emergencia sanitaria y Estado de Emergencia son de fechas 11 y 15 de marzo de 2020, respectivamente.  Así, los efectos de la pandemia del COVID 19 en las APPs en Perú pueden ser anteriores a las fechas mencionadas. En ese sentido, sea en contratos de APP que mencionan la pandemia expresamente o no como causa de fuerza mayor o por aplicación del artículo 1315° del Código Civil, tales efectos deben ser considerados para su mitigación.

Un segundo tema relevante que surge de la revisión de los Lineamientos, es que hacen referencia en todo momento a que debe mantenerse la distribución de riesgos del contrato de APP, aun cuando solo se analizará uno. La pandemia del COVID 19 y las medidas dictadas por el Gobierno para enfrentarla son hechos que calzan en la figura de fuerza mayor y, por lo tanto, se inscriben dentro del denominado “riesgo de caso fortuito o fuerza mayor”. Cada contrato de APP define cómo se asume este riesgo. Solo a manera de  referencia, los “Lineamientos para la asignación de riesgos en los Contratos de Asociaciones Público Privadas”, aprobados por Resolución Ministerial N° 167-2016-EF/15, establecen que “Parte de este riesgo se traslada al concesionario a través de la exigencia contractual de la contratación de determinados seguros  para eventos que pueden ser calificados como Fuerza Mayor (incluye caso fortuito).” Asimismo, precisa que “Si en caso de ocurrencia de alguno de estos eventos las coberturas de los seguros contratados se determina que es insuficiente, a pesar del cumplimiento por parte del concesionario, este riesgo (o porción de riesgo) es asumido por el concedente, es decir, tienen condición de riesgo retenido en caso de Fuerza Mayor no asegurable”.  Entonces, los Lineamientos deben aplicarse sobre esta base, definiendo la afectación directa del COVID 19 y las disposiciones dictadas por el Gobierno para afrontarlo en cada obra, servicio u otra obligación contractual (cronogramas, plazos, ingresos de la concesión, niveles de servicio, etc.) y proponer los mecanismos para mitigarla (por ejemplo, ampliaciones de cronogramas, reducción temporal de niveles de servicio, postergación de inversiones, ampliación de plazo del contrato, compensación monetaria, etc.). Es claro que si estamos ante una caída de la demanda por COVID 19 o las medidas adoptadas para enfrentarlo esto es un impacto producto de la fuerza mayor y no podemos tratarlo como un “riesgo de demanda”; de igual modo, si se debe introducir cambios de parámetros de construcción, equipamiento u operación como consecuencia de la pandemia y se generan mayores gastos, no estamos ante un “riesgo de diseño” asumido usualmente por el concesionario.

Un aspecto muy favorable de estos lineamientos es que prevén dos escenarios de mitigación de los efectos del COVID 19 en las APPs: i) en el marco del Contrato de Concesión; y, ii) solución mediante adenda, expresando de manera muy contundente que es prioritario desplegar la infraestructura y servicios públicos mitigando los efectos del COVID 19 en las APPs y la falta de previsiones contractuales no será un obstáculo. Solo queda aprobar un procedimiento abreviado de adendas para COVID 19 porque la solución a su impacto no puede ni debe esperar el tiempo promedio de celebración de adendas, que no es menor a un año.

Artículo originalmente publicado en el Quincenario de AFIN.

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[1] Resolución Directoral N° 003-2020-SEF/68-01