El COVID 19, así como las medidas de prevención y control que vienen siendo adoptadas por el Gobierno con la finalidad de mitigar su contagio, han tenido, tienen y tendrán efectos significativos sobre las personas y empresas. Esto sin duda implica que los años venideros serán retadores para todos, tanto a nivel interno como mundial. Así, las empresas – independientemente de su tamaño, giro, experiencia y espaldas financieras – se han visto obligadas a reevaluar sus gastos, costos, ingresos, puestos de trabajo, proyectos y la continuidad o cambio de sus actividades económicas.

En este contexto, uno de los temas a considerar por parte de las empresas es el manejo de sus relaciones comerciales, tanto con sus proveedores, clientes y competidores, ello con la finalidad de que las transacciones sean más eficientes y rentables. Y es aquí donde – en la práctica y muchas veces de manera casi inadvertida – una estrategia comercial (individual o concertada con otras empresas) puede colindar peligrosamente con prácticas anticompetitivas, exponiendo a las empresas a multas sumamente altas, responsabilidad personal y patrimonial de sus directivos y afectación importante a su reputación.

En tiempos de especulación de precios, requerimientos por parte de la población de proteccionismo estatal, falta de abastecimiento y problemas logísticos, las posibles afectaciones a la libre competencia están siendo vigiladas muy de cerca por INDECOPI, la opinión pública e inclusive el Congreso de la República, como se puede denotar en sus recientes iniciativas legislativas. Considerando este escenario y la crisis económica que viviremos, resulta no sólo razonable sino necesario que las empresas (i) tengan claro cuáles son sus límites en materia de conductas anticompetitivas; (ii) como evitar su afectación; y, (iii) designen a las personas encargadas de verificar que dichos límites no se traspasen; esto con la finalidad de mitigar importantes riesgos y reducir costos.

Para ello, una herramienta fundamental son los Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia (en adelante, los “Programas”), los cuales son un mecanismo de autorregulación que pueden usar las empresas para garantizar el cumplimiento de la normativa peruana de libre competencia. El presente artículo tiene por finalidad describir la importancia de este mecanismo y sus características, para lo cual previamente se hará un resumen de aquellas conductas que son consideradas anticompetitivas en nuestro ordenamiento jurídico y que su comisión pone a las empresas en un grave riesgo de sanción y sobrecostos económicos y reputacionales.

1. Conductas anticompetitivas en el ordenamiento jurídico peruano

Abuso de Posición de Dominio

Contar con posición de dominio en el mercado implica que una empresa tenga la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar la oferta o demanda, sin que haya factores externos que puedan cambiar dicha situación en el corto plazo. Se genera por una participación significativa en el mercado relevante[2], la oferta y la demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnológico, posición de los competidores y distribuidores, barreras a la entrada y la existencia y poder de negociación de proveedores, clientes o competidores.

Que una empresa cuente con posición de dominio no es ilegal, lo que la normativa peruana persigue y castiga es el abuso de dicha posición. Así, conforme a lo señalado en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, el abuso de la posición de dominio se manifiesta con las siguientes acciones:

• Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios. Por ejemplo, el caso de un proveedor de alimentos que cuente con posición de dominio en el mercado y que se niegue a vender sus productos de determinados clientes sin una razón objetiva.
• Fijar condiciones diferentes para prestaciones iguales que coloquen sin justificación a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. Este caso no contempla descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas y que tengan base objetiva, las cuales deben ser evaluadas en cada caso concreto.
• Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o uso comercial, no estén relacionadas.
• Impedir injustificadamente un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación.
• Contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares injustificadas.
• Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos, y en general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales (sin razones de eficiencia económica).

Ahora bien, inclusive en el caso que se verifiquen estos casos, es importante que las empresas puedan probar que no se han generado efectos negativos para la competencia en general y para el bienestar de los consumidores.

Conductas anticompetitivas concertadas 

Estas conductas se dividen en dos supuestos: Los acuerdos adoptados entre competidores (prácticas colusorias horizontales) y los acuerdos entre empresas que se encuentren en distintos eslabones de la cadena productiva (prácticas colusorias verticales).

Los acuerdos que son objeto de investigación y eventual sanción son los que contengan disposiciones que busquen lo siguiente:

• La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones.
• La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones
• El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas
• La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor
• Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates
• Las causales señaladas en los literales a); b); c); d) y e) del apartado 1.1 de la presente nota
• Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

En el caso de las prácticas colusorias verticales se exige que al menos una de las partes tenga posición de dominio.

Al respecto, es preciso señalar que la asimilación de estas acciones como la comisión de una infracción a normas de libre competencia va a depender de cada caso en concreto, si una empresa tiene posición de dominio o no (aunque eso es indiferente para las prácticas colusorias horizontales), si hay afectación real al mercado y consumidores (lo cual no es relevante para los cárteles intra marcas, ya que en ese caso basta comprobar la existencia de los cárteles para que se sancione, lo que denomina prohibiciones absolutas), las características del mercado dónde se desarrolla la conducta, si dichas acciones se sustentan en una norma legal o contrato con el Estado. Es por eso que resulta fundamental que las empresas hagan un análisis personalizado de su situación y sus acuerdos (escritos o verbales) a efectos de verificar si existe riesgo de incumplimiento de las normas de libre competencia.

2. Ventajas de los Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia

Considerando que la dinámica de las relaciones comerciales en crisis nos puede llevar a áreas grises y eventuales incumplimientos legales (por ejemplo, un acuerdo entre proveedores de oxígeno para repartirse zonas geográficas, en pro de reducir costos logísticos, pero que también podría ser entendido como práctica colusoria horizontal)[4], contar con programas de cumplimiento de normas que definan las acciones permitidas pero aterrizadas al negocio en concreto es sumamente importante, a efectos de prevenir sobrecostos. Es más, la adecuada prevención puede ser un ahorro significativo de gastos.

Conforme a la Resolución Nº 006-2020/CLC-INDECOPI, se aprobó la ‘Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia’ (en adelante, la “Guía”). Este documento recoge las conclusiones que la OCDE, el Banco Mundial y otras organizaciones internacionales han emitido respecto a las ventajas de los Programas, las cuales pasamos a resumir a continuación.

• Evitar la imposición de infracciones y los sobrecostos que ello genera.
• Minimizar los costos de cumplimiento al generar mayor claridad entre los trabajadores de la empresa. Claro ejemplo de ello es que si una empresa cuenta con una Guía aplicada a su negocio, no debe contratar asesoría legal externa experta en libre competencia cada vez que suscriba un Contrato, ya que sus trabajadores cuentan con la información necesaria para concluir si es legal o no.
• Disminuye el riesgo de la alta dirección de una empresa. Al respecto, es importante tener en cuenta un caso que INDECOPI describió en la Guía y que detallaba que – además de las sanciones a la empresa infractora – se exigió el pago de multas a sus funcionarios que tuvieron participación en la conducta anticompetitiva.
• Mejora la imagen reputacional de la empresa.
• Incrementa la posibilidad de detectar conductas anticompetitivas de otras compañías, las cuales deben ser denunciadas porque está obteniendo ventajas indebidas en el mercado y que podrían corresponder a aquellos que sí cumplen la normativa.

3. Características mínimas que deben tener los Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, conforme a la Guía publicada por INDECOPI

Si bien las empresas pueden definir libremente el contenido de sus Programas, hay ciertos componentes esenciales que deben desarrollarse, acorde a la Guía:

• Compromiso real de cumplir de la alta dirección de la empresa
• Identificación y gestión de riesgos (actuales y potenciales)
• Capacitaciones para los trabajadores
• Designar un oficial o comité de cumplimiento (para pequeñas y medianas empresas puede ser sólo oficial)
• Procedimientos para consultas y denuncias de los trabajadores (no aplicable para pequeñas y medianas empresas)
• Auditorías al programa de cumplimiento (no aplicable para pequeñas y medianas empresas)
• Procedimientos y protocolos internos (no aplicable para pequeñas y medianas empresas)
• Actualización constante y monitoreo del programa de cumplimiento (no aplicable para pequeñas y medianas empresas)

Como conclusión de la presente nota, es importante tener en cuenta que la prevención es una de las medidas más eficientes en el manejo económico de una empresa. Al respecto, parte fundamental de la prevención es saber que acciones generan un riesgo de incumplimiento legal y su consiguiente costo económico y reputacional. En tal sentido, los Programas de Cumplimiento son la mejor alternativa en materia de libre competencia y es una solución a medida para cada compañía. Como diría la Autoridad Vasca de la Competencia en su Guía para un Programa de Cumplimiento de la Normativa de Defensa de la Competencia “Conocer más, para cumplir mejor”.

Artículo originalmente publicado en el blog Público Privado de Enfoque Derecho.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad